《北京仲裁》专题|国际工程合同效力及相关争议解决机制选择
发布时间:2022-10-04 02:39:18 来源:188网体育 作者:188国际版官网    
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  本文原载于《北京仲裁》2020年第3辑,总第113辑,本期责任编辑刘文鹏。

  随着国家“一带一路”倡议的实施,中国建筑企业“走出去”承接国际工程业务规模逐年上升,投资风险也随之增加。国际工程合同的履行不仅受到项目所在国的政策、法律、文化等方面的影响,还因我国法律否认转包、再分包合同效力而可能存在效力问题。本文从国际工程转包和分包合同切入,结合案例分析此类合同的效力认定问题,并提出在出现合同纠纷的情况下,中国建筑企业的争议解决机制选择及其对纠纷处理结果的影响。

  近年来,随着越来越多的中国建筑企业“走出去”承揽国际工程项目,中国建筑企业面临的国际工程相关法律纠纷数量也在逐年攀升,尤其是涉及国际工程合同效力的纠纷频繁发生。国际工程合同效力相关纠纷频繁发生的原因在于:首先,国际工程合同的履行往往受到项目所在国的政策、法律、文化等方面的极大影响。如果在签订合同前没有对项目做好尽职调查,则很有可能在履行过程中遇到阻碍从而影响施工进度、增加成本,造成履约困难甚至不能继续履约。其次,我国法律否认转包、再分包合同的效力,但是,按照项目所在国的法律,或许转包、再分包合同是有效的,由此又涉及国际工程合同的法律适用可能影响国际工程合同效力的问题。

  中国建筑企业“走出去”承接国际工程项目主要采用两种合作方式,第一种是中国建筑企业从境外项目业主或境外总承包商处承接项目,此种是典型的国际工程合同;第二种是中国建筑企业从境外项目业主或境外总承包商处承接项目后,再将承接的项目转包或分包给其他国内施工企业,此种是非典型的国际工程合同。因第二种模式的主体均为中国企业,且一般适用中国法律,涉及的转包、分包行为与我国现行法律规定存在冲突,而导致其效力认定存在一定程度的不确定性,是中国企业“走出去”普遍面临的问题。因此,本文主要针对第二种模式下涉及的国际工程合同及后续转包、分包合同的效力进行讨论。

  国际工程合同的法律适用相对灵活,以充分尊重当事人的意思自治或遵循“最密切联系”为原则。例如,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”世界各国在确定涉外民事关系适用法律时,也多以尊重合同当事人的意愿为原则。因此,国际工程合同当事人可以协商选择适用项目所在国法律,发包人或承包人所在国法律,也可以共同选择适用第三国法律。然而,意思自治原则也并非完全不受限制。例如,我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第11条规定:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”

  此外,一些国际仲裁机构的规则也会对法律适用问题作出指引,如2014年版《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第16.4条规定,在当事人未进行书面选择时,适用仲裁地法;2017年版《国际商会仲裁规则》第21条第1款规定,在当事人未就仲裁实体问题适用的法律进行约定时,仲裁委员会应当决定适用合适的法律。

  在具体分析国际工程转包、分包合同的效力之前需要说明,尽管国际工程合同的法律适用可以通过当事人选择、仲裁机构选择等多种方式确定,无论国际工程合同适用的是哪个司法管辖区域的法律,国际工程合同都要符合项目所在国法,尤其不能违反项目所在国法中的强制性规定,否则可能导致国际工程合同难以履行。原因在于,建设工程可能影响到项目所在国的土地开发、经济规划、政策实施等多个关系国计民生的重大问题,若国际工程合同违反项目所在国法律,则项目所在国必然会对项目施工设置诸多阻碍,使国际工程合同当事人遭受损失。因此,中国建筑企业在签订、履行国际工程合同过程中,既要注意不能违反国际工程合同所适用法律的规定,也不能违反项目所在国法。

  如前所述,本文所讨论的国际工程转包合同,是指中国建筑企业与境外项目业主或境外总承包商签订承包合同后,将其承接的工程整体转包给其他国内施工企业具体负责施工的合同(以下简称“转包合同”)。国际工程承包市场中,部分与境外项目业主或境外总承包商签订承包合同的中国建筑企业属于商务管理型企业,其经营能力、商务能力较强,但施工能力不足,也缺乏管理施工的能力,有的甚至无法组建项目工程管理团队。而有的中国建筑企业则出于经营战略方面的考虑,在中标后会将项目转包或分包给其他国内施工企业。

  根据我国现行法律,中国建筑企业与境外项目业主或境外总承包商签订承包合同后,再转包给国内施工企业的,属于我国法律禁止的转包行为,该等转包合同应当认定为无效。但是,如果合同当事人均不对合同的效力表示异议,在司法实践中该合同存在被认定为有效的可能性。

  在中国地质矿业有限公司(以下简称中矿公司)与中国十五冶金建设集团有限公司(以下简称十五冶金公司)建设工程施工合同纠纷一案中,中矿公司与十五冶金公司间签订了转包合同且双方同意该转包合同适用中国法。因该转包合同违反了我国法律关于转包的禁止性规定,法院认定该转包合同无效。

  沙特AL-MASANE铜锌矿项目位于沙特阿拉伯王国纳季兰省AL-MASANE矿区,项目业主方为Masane公司(境外公司),承包商为Nesma公司(境外公司),中矿公司系从承包商Nesma公司处分包取得相应工程。中矿公司将其分包取得的工程整体转包给十五冶金公司进行施工,即全部施工工作均由十五冶金公司完成。

  北京市第四中级人民法院(一审法院)认为,涉案工程建设单位(业主)为Masane公司,总承包单位(承包商)为Nesma公司,中矿公司将其从总承包单位Nesma公司分包取得的工程项目整体转包给十五冶金公司进行施工,上述情形直接违反了《建筑法》关于转包、分包的禁止性规定,违反了法律、行政法规的强制性规定,据此,认定中矿公司与十五冶金公司签订的数份施工合同均应属无效合同。北京市高级人民法院(二审法院)维持了一审法院的观点,认定合同无效。

  中国建筑企业从境外项目业主或总承包商处承接工程后,转包给其他国内施工单位的,在适用我国法律的情况下,尽管国家鼓励对外承包工程,该等转包合同也不能违反我国法律的强制性规定,不能因案件存在涉外因素而视为有效,因此法院应当依法否认该等转包合同的效力。本案的中矿公司与十五冶金公司间合同的转包性质十分明确,所以认定该转包合同无效并不存在疑难。

  在中国四川国际合作股份有限公司(以下简称中川国际)与四川东嘉建筑工程有限公司(以下简称东嘉公司)建设工程施工合同纠纷一案中,在以转移全部施工任务为内容的合同当事人未就合同效力表示异议时,法院肯定了该等转移全部施工任务合同的效力。

  乌干达欧文电站扩建工程OFE-1土建工程施工项目(以下简称OFE-1工程)的建设单位为乌干达电力局,1993年11月5日,中川国际与乌干达电力局签订了OFE-1工程的施工合同。在乌干达电力局不知晓的情况下,中川国际与四川省广汉市第一建筑公司(以下简称广汉一建,东嘉公司后对广汉一建清算并注销,原广汉一建的债权债务由东嘉公司承担)签订《房建分部工程内部分包合同》,以内部承包的名义将房建分部工程转包给广汉一建,合同约定:中川国际将OFE-1项目的房建分部工程切块分包给广汉一建实施,由广汉一建以中川国际欧文电站房建经理部名义进行施工,并按中川国际与乌干达电力局的合同规定承担全部实施工作及义务。

  四川省德阳市中级人民法院(一审法院)认为,中川国际与广汉一建是在平等、自愿的基础上签订的《房建分部工程内部分包合同》,该合同内容是双方当事人的真实意思表示、不违反我国法律的禁止性规定;且因广汉一建在该房建工程施工过程中,一直是以中川国际欧文房建经理部名义施工,并无分包商的法律地位,双方当事人所签《房建分部工程内部分包合同》应认定为内部承包合同,故中川国际与广汉一建所签《房建分部工程内部分包合同》应属有效合同。四川省高级人民法院(二审法院)认为,本案系建设工程分包合同纠纷,原判认定《房建分部工程内部分包合同》有效,双方当事人均无异议,本院予以确认。

  尽管笔者对上述案例中法院对合同效力的说理分析持保留意见,但考虑到国际工程合同的特点,以及从促进交易、尊重合同当事人意思自治、不轻易否定合同效力的角度,法院对该案的处理结果是合适的。在实践中,中国企业与境外项目业主或境外总承包单位签订承包合同后,再整体转包或变相转包的合同,按照中国法律判断,其应当属于无效合同。但合同当事人并未就合同效力提出主张,并且能够证明该等转包合同在本质上属于内部承包合同而非对外转包的情况下,法院也可能认定该等转移工程承包的合同有效。这对鼓励更多的中国建筑企业通过签订“内部承包合同”的方式转移合同履约风险,从而能够更安全、更高效地参与“一带一路”国家战略,具有重要启示和参考作用。

  我国法律关于分包合同效力的规定主要包括《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)及其司法解释、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同司法解释》)、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等,上述规定囊括了实践中较为常见的违法分包的情形,为司法审判查清违法分包行为提供了明确的方法与路径。

  中国建筑企业与境外项目业主或境外总承包商签订承包合同后,出于转移履约风险、提高施工效率等因素考虑,通常会将部分工程分包给其他国内施工企业。若承包合同是与境外总承包单位签订,则其分包行为是否构成再分包在司法实践中仍存在争议。

  在江河创建集团股份有限公司(以下简称江河创建公司)与中国建设银行股份有限公司徐州城中支行(以下简称建行城中支行)、鑫宏达集团有限公司(以下简称鑫宏达公司)建设工程施工合同纠纷一案中,沙特分公司与总承包方ELSELF工程承包公司签订施工合同,由沙特分公司承包车站幕墙工程。随后,沙特分公司后与鑫宏达公司签订钢结构分包合同,由鑫宏达公司分包沙特分公司合同范围内的幕墙工程的钢结构工程。法院认为,该行为并不违反《对外承包工程管理条例》第14条第4款的禁止性规定,双方签订的钢结构分包合同有效。

  2011年8月14日,江河创建公司的沙特分公司(以下简称沙特分公司)与涉案工程的总承包方ELSEIF工程承包公司签订施工合同,约定由沙特分公司分包其中的幕墙工程部分。2011年11月21日,鑫宏达公司通过招投标方式中标沙特分公司分包的幕墙工程中的钢结构工程,2011年12月7日,沙特分公司与鑫宏达公司签订分包合同,约定沙特分公司(甲方)将幕墙钢结构工程施工分包给鑫宏达公司(乙方)。

  江苏省徐州市中级人民法院(一审法院)认为本案适用中国法律。沙特分公司从涉案工程总承包商分包幕墙工程后,又将其中的钢结构工程分包给鑫宏达公司,违反了《建设工程质量管理条例》第78条、《建设工程施工合同司法解释》第4条关于违法分包的规定,系再次分包行为,因涉违法分包应认定无效。

  江苏省高级人民法院(二审法院,以下简称“江苏高院”)认为一审法院以中国法律作为本案准据法并无不当。2008年《对外承包工程管理条例》第14条第4款规定:“分包单位不得将工程项目转包或者再分包。对外承包工程的单位应当在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包,并负责监督。”该规定是禁止分包单位再分包,即禁止鑫宏达公司再予分包,而非禁止对外承包工程的中国企业或其他单位从境外分包承揽工程后在国内再行分包。因此,沙特分公司从境外总承包单位处分包幕墙工程后,将其中的钢结构工程再行分包给境内的鑫宏达公司施工,并不违反上述规定,双方签订的钢结构分包合同应为有效。

  如前所述,我国法律禁止的是分包单位将其承包的工程再分包,但沙特分公司并不属于分包单位。尽管沙特分公司对外承包的工程是从境外承包商处分包而来的,但从本案来看,这并不是我国违法分包相关禁止性规定规制的对象。

  本案能够带来的启发在于,我国对中国建筑企业对外承包工程后分包给国内施工企业的做法持支持、鼓励的态度。即使该承包合同是与境外总承包单位的分包合同,其再分包的行为也不会因违反我国法律关于再分包的强制性规定而被认定为无效。

  根据《合同法》第58条之规定,合同无效后,财产应予返还;不能或没有必要返还的,应折价补偿;有过错一方应赔偿对方的损失,双方均有过错的各自承担责任。对于工程合同尚未履行的,双方当事人均不继续履行,并根据上述规定分别承担过错责任;而对于工程合同已经履行或履行完毕的,则需通过折价补偿方式平衡双方利益,《建设工程施工合同司法解释》第2条和《民法典》第793条对此予以明确,且不以“竣工”为必要条件。

  根据《合同法》第57条规定,合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《民法典》第507条取消了“独立存在的”表述,进一步确保了争议解决条款的当事人意思自治在合同无效情况下的效力。目前,国际工程领域已形成较为健全和成熟的争端解决机制,一般包括替代性争端解决机制(Alternative Dispute Resolution,ADR)、仲裁、诉讼三种,其中替代性争端解决机制包括多级争议解决机制、早期中立评估、调停/调解、迷你法庭、争议避免/裁决委员会(DAB)等。

  DAB作为国际工程领域内常见的替代性争端解决方式之一,是一种准仲裁的非法律程序争端解决机制,属于私法的范畴。国际咨询工程师联合会(以下简称FIDIC)在1999年版合同条件中引入了DAB的相关条款,旨在通过比仲裁、诉讼更为友好的方式解决国际工程相关争议。由于DAB也存在保密性、程序方面的灵活性、效力对合同当事方具有约束力等特征,因此具有准仲裁性质。

  第一,关于DAB的设立与委任。国际工程合同中约定采取DAB方式解决争议的,可依据合同中关于DAB的相关条款设立委员会,包括约定委员会的意向性成员名单、数量等。合同没有约定的,争端双方在施工合同履行之前就共同确定委员会成员,以保证委员会的中立和公正。争端解决实体法规则也是由当事人进行选择。

  第二,关于DAB的程序规则。DAB的程序规则适用FIDIC合同条件,包括委任方式、裁决程序等。以FIDIC在1999年版红皮书中的规定为例,任一方可以将争端事宜提交争端裁决委员会,在争端裁决委员会收到争端事宜的提交后84天内或者双方批准的其他时间内作出裁决,该裁决具有约束力。任一方不满意该裁决,可在收到裁决的28天内,向对方发出不满事宜通知,该方有权在之后提出仲裁。

  第三,关于DAB裁决的效力问题。与争端评审委员会(以下简称DRB)不同,DRB仅能作出推荐性意见,但DAB作出的裁决对于双方当事人具有约束力,除非该裁决在友好解决或仲裁裁决中被予以修改。但由于DAB属于民间纠纷解决机制,且缺乏法律的认可和授权,因此其效力容易被否定,不具有强制执行力。这一点与具有强制执行力的仲裁裁决、诉讼的裁判结果不同。

  相较于DAB,仲裁裁决具有强制性、仲裁裁决能够得到国际上的广泛承认和执行、一裁终局等优势,在国际工程争议解决领域占据重要位置。相较于诉讼,仲裁又在程序上如选择仲裁员、仲裁机构等方面,给了当事方较大的自主选择空间。在协商、签订国际工程合同的过程中,合同当事人通常会设置仲裁条款,或者另行签订仲裁协议。当事人选择仲裁方式解决争议的,应当谨慎选择管辖的仲裁地及仲裁机构,以下两方面需要予以重点考虑:

  一是仲裁地的法制环境。其一,仲裁地的建设工程领域的法律体系应较为完善和成熟。其二,若仲裁地的仲裁法律体系的运行已经较为成熟,应当再考察该地仲裁法是否承认临时仲裁、允许外国律师代理仲裁案件等因素。其三,仲裁地的仲裁裁决能够获得与所签订国际工程合同相关的国家的承认和执行。仲裁裁决在后续可能会涉及项目所在国、合同当事人注册国等法院的承认和执行问题,因此要考虑仲裁地是否与所签订国际工程合同相关的国家同属于国际性或者地区性公约的成员,以保证仲裁裁决的执行力。

  二是仲裁机构的权威性和专业性。对于国际工程合同纠纷仲裁,仲裁机构需具备熟悉国际工程领域实务和法律的仲裁员,能够保证仲裁裁决的中立性、准确性和高效性。此外,仲裁机构的地理环境、硬件设备等方面也需要进行考察。

  尽管争议当事方越来越倾向于选择仲裁,但诉讼仍然是解决国际工程合同纠纷最传统的争议解决机制,其裁决效力也往往会得到争议当事方最大程度上的信赖。

  目前存在争议较多的问题是,当国际工程合同当事人起诉到我国法院,因国际工程合同所涉的项目所在地并非中国,我国法院在该种情况下是否享有管辖权?

  笔者认为,若国际工程合同中明确约定由项目所在国法院管辖,则我国法院不享有管辖权。例如,在济宁鑫晨自控工程有限公司与江阴市华燕石化机械装备有限公司建设工程施工合同纠纷中,法院认为,争议双方约定发生争议由项目所在地有管辖权的人民法院裁决,该管辖条款系双方当事人的真实意思表示,应为真实有效,因此应当向更方便的、项目所在的巴基斯坦有管辖权的法院提起诉讼。笔者认同该案法院的裁定结论,理由在于,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第532条的规定,巴基斯坦有管辖权的法院显然在处理本案争议上更加方便,且争议当事方并未选择我国法院管辖、本案不属于我国法院专属管辖、不涉及国家利益、我国法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在困难,因此应当由巴基斯坦法院审理。

  但当国际工程合同当事人不能同时满足《民事诉讼法解释》第532条中的全部六个条件时,我国法院可以享有管辖权。例如,在中国中元国际工程有限公司与北京中建华辰建筑安装有限公司建设工程分包合同纠纷一案中,涉案工程位于乌兹别克斯坦共和国境内,但双方在合同中明确约定“发生争议的向北京市海淀区人民法院提起诉讼”,且中国中元国际工程有限公司的住所地位于北京市海淀区,二审北京市第一中级人民法院认为北京市海淀区人民法院对本案有管辖权。

  通常,从程序和效率来讲,DAB和仲裁相较于诉讼具有更大的灵活性、程序也更加简便,有利于节约资源、成本,也更有利于彻底解决双方争议;从判决、裁定和决定的效力上来讲,诉讼判决和仲裁裁决的效力与DAB决定的效力相比,具有终局性和权威性的优点;从对合同效力的认定来看,DAB和仲裁对国际工程转包、分包后再分包合同效力的认定更加“宽容”,而诉讼则相对严格。从实践来看,DAB和仲裁在国际工程合同争议解决中应用最为广泛。但是,DAB和仲裁并不必然具有优先适用的效力,当事人仍需要熟悉每一种争议解决机制的优势与不足、根据具体案情去选择法律风险最小、可能获利益最大的争议解决机制,避免因争议解决机制的选择不当而承担不必要的法律风险。

  在“一带一路”倡议下,中国建筑企业“走出去”参与国际工程的机会越来越多,但由于国际工程项目与国际工程市场的复杂性、缺乏国际工程管理经验以及国内外法制环境的差异等原因,中国建筑企业“走出去”的过程并非一帆风顺,项目亏损的案例时有发生。总结中国企业对外承包工程的成功案例,做好法律风险的识别、分析与控制是项目成功的关键因素与难点,如直接关系企业项目收益的合同内容、效力等问题均可能出现法律风险,中国建筑企业在“走出去”承接国际工程时必须对此给予足够的重视与关注。积极、有效地预防与应对法律风险,选择最有利于降低法律风险的争议解决机制,也是增强中国企业抵抗国际工程经营风险、保证项目盈利水平的重要保障。

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