李徐伟律师:国际工程项目管理对争议解决的风险及建议
发布时间:2022-10-04 03:07:09 来源:188网体育 作者:188国际版官网    
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  国际工程项目管理,不仅会影响项目实施的成败,更会左右争议解决的胜负,我国工程企业不可不察也!在本文中,笔者结合其所参与的大型国际工程项目实施的第一线项目管理经验,及其所办理的大型国际工程项目仲裁案件所得之感悟,分析与论述我国工程企业在国际工程项目管理中所存在的主要问题,并指出其对我国工程企业的国际工程项目争议解决所造成的潜在风险,最后给出相应建议,以供我国工程企业在相关的国际工程项目投标、项目管理以及争议解决时参考。

  然而,我国工程企业,不管是大型央企、国企还是民营企业,无论是在国内的工程项目管理实践中,还是在国际工程项目管理实践中,均普遍存在不重视,不习惯,不愿意做记录(同期记录)的情况,不少工程企业还因此在争议解决(诉讼或仲裁)中遭受到了非常惨重的教训,甚至是因此破产。

  由此可见,记录作为工程项目管理中最为基础的工作内容,其对争议解决产生的影响,或造成的潜在风险,是非常巨大的;而作为国际工程项目实施中最为全面与核心的工作内容,国际工程项目管理的好坏,对争议解决的影响,或造成的潜在风险,更是无法估量。

  所以,面对如此一个长期存在的惨痛的教训,是让其继续,还是让其及时得到终结?是摆在我国工程企业面前的一个不可不面对的问题,尤其是对于那些有意走向国际化,长期深耕国际市场,与国际先进工程企业竞争的我国工程企业。

  关于国际工程项目管理之定义,仁者见仁,智者见智。依笔者理解,国际工程项目管理系指运用一定的理论与方法,对国际工程项目全周期范围内的所有工作内容,包括但不限于国际工程项目投标风险评估、国际工程项目投标报价、国际工程项目的合同谈判与签订,以及国际工程项目的设计、采购、施工、试运行、验收、移交、结算与运营等,进行计划、组织、指挥、协调和控制的全过程。其中,有关工程造价、质量与进度的项目管理,是国际工程项目管理的核心任务,并兼顾健康、安全及环保等项目管理工作。

  以上关于国际工程项目管理的定义与内容划分,是比较理论化的,对于每一位接受过高等教育的工程专业人士而言,其实并不陌生,甚至这些内容,还是国内各类工程类考试(如建造师与造价师考试)的重要考试内容。而且,这些内容,也是笔者在以资深专业人士路径参加英国皇家特许测量师PM面试时被提问到的主要考察内容之一。所以,关于工程项目管理及国际工程项目管理,在理论上,国内外专业人士存在比较大的一致性。

  但是,在实践中,国际工程项目管理会因为不同国家、语言、文化、宗教、法律等因素而存在巨大的差异。笔者列举以下两个例子予以说明:

  例一,某位国际工程前辈曾对笔者言:“李律师,您文章中提到的X重大国际工程失败案例,正是我们的项目,我们经常是在同一个地方,反复跌倒,无奈”。这至少说明两点:第一,这位国际工程前辈深知存在问题,但无力改变;第二,企业并未及时吸取教训,损失继续。而这,不正是国内工程专业人士普遍认为的,我国工程企业在国际工程项目管理上一直原地踏步的情况吗?

  例二,笔者在作为国际工程项目的风控负责人时,就曾专门多次向公司及相关领导汇报,说明做好同期记录对于做好国际项目管理的极端重要性,笔者甚至把这种重要性提高到关乎国际工程项目实施成败的程度,并获得了相关领导的大力支持,但具体到项目实施层面时,却面临重重困难,甚至是存在难于克服的内部阻力;而笔者在作为国际工程专业律师时,就一直反复向企业强调并解释同期记录的重要性,以及其对于国际工程争议解决所可能带来的巨大风险,但是,同样遗憾,当这种理念传达到具体的项目实施层面时,往往效果都不是很理想,甚至是根本就得不到重视与执行。这种情况,与例一中的哪位国际工程前辈的情况,又何尝不是很相似?

  所以,在探讨我国工程企业的国际工程项目管理问题时,如果仅从理论上去理解与分析,是远远不足于解决该问题的,甚至很多时候是在做无用功,自我吹嘘与安慰,这就好比理论派与实践派之间的差异。故,若想真正彻底地解决该问题,尚需从我国工程企业的国际工程项目管理的第一线实践情况入手,深入了解实务问题、解析实务问题,才有可能最终找到行之有效的解决方案,而不是夸夸其谈,脱离实务讲理论。

  鉴于个人能力与文章篇幅有限,笔者无法论述我国工程企业在国际工程项目管理中所存在的所有问题或绝大部分问题,所以,根据实务经验,以及着眼于解决主要实务问题,笔者选择以下我国工程企业在国际工程项目管理实践中普遍存在的主要问题,进行详细的分析与论述:

  如说仲裁条款是国际工程合同中最为重要的条款(关乎性命,故最为重要,而付款条款则可能是项目经理心中最为重要的条款),则语言问题是笔者所认为的我国工程企业在国际工程项目管理中所普遍存在的首要问题,由此导致的风险无法估量。可以说,语言问题是我国工程企业参与国际工程项目竞争与实施的第一风险来源。

  根据笔者的经验,我国工程企业在进行国际工程项目管理时,面临的语言,不仅仅是指双方明确约定的合同语言,还包括了实际履约的语言(通常涉及当地语言与汉语),甚至还可能会涉及仲裁地语言。例如,项目所在国为越南,约定的合同语言为英语,实际履约中涉及大量的越南语与汉语,仲裁为新加坡国际仲裁中心仲裁,同时又涉及中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁等。

  所以,语言问题,如水之险,人们普遍以为通过翻译就能解决,实则其造成的风险隐患,无穷无尽。如果我国工程企业没有充分理解并意识到国际工程项目管理中的语言问题与风险,则其将很难处理好如此复杂的语言问题,势必会给将来的争议解决造成难于预测的潜在风险,甚至会直接或间接导致争议解决的失败。

  语言究竟有多难?笔者就以英语为例。英语是国际工程项目中最为常用的合同语言,也是中国人最为熟悉的外语,毕竟当年的四、六级考试,曾逼得不少大学生选择跳楼。虽然近年我国英语教育取得了巨大的进步,但在专业英语领域,尤其是在工程合同英语方面,并不见得有多少能人出现,以凤毛麟角来形容亦不为过。

  以笔者为例。笔者在2017年曾经审核过一份长达400页的英美法下的英文工程合同(Conditions of contract forbuilding and civil engineering-Design and construct),足足花费了笔者7天的国庆假期及外加一个星期的全部工作时间,才将其理解并给出具体的详细的法律意见;而对于当地语言,笔者在中东参与实施国际工程项目时,只能无奈地选择放弃,并建议项目同事,凡涉及当地语言(阿拉伯语)的文件应附上准确的英语翻译(事实上连官方机构都难于做到准确),才能进行评审与安排盖章,否则不能盖章并提交给第三方,尤其是对于可能会导致公司对外承担重大责任的担保性文件。可见,在面对语言问题与风险时,作为一名毕业于著名高校、出自著名工程律所,并且一直坚持学习工程合同英语的笔者而言,同样是一个巨大的挑战。

  相信有人会提出疑问,甚至是质疑,目前我国留学归国人数众多,各大高校中英语好的能人更是无数,并且国际工程项目的合同语言大多约定为英语,我国工程企业怎么可能会解决不好这个问题呢?

  确实,我国不少工程企业,比如中国建筑、中国中铁,中国中交等,即使是外派到国际工程项目上的管理人员,不少人都是具有多年的海外留学经历或具有比较好的英语基础的人才,更别提那些在当地高薪招聘的外籍管理人员,比如Project Manager, Commercial Manager等。但是,一个比较残酷的真相是,在判断这个问题时,人们很容易忽略了法律英语(更准确讲是工程合同英语)即使是对于母语为英语的专业人士而言,也同样是第二门语言,而所谓的“懂”,并不是一般人所理解的知道个大概,或懂其表面意思,或知道如何选择ABCD,而是要非常准确地理解其背后的法律含义及合同含义,例如,在某国际工程项目中,因对某计价条款的理解发生错误,我国工程企业对部分工程少计算了几个点的工程价款;再如,在发生承包商是否已依约履行了合同约定范围内的所有工作内容并具备竣工验收条件的纠纷时,就有可能会涉及到某个关键条款的理解,而之所以发生此类纠纷,基本上是出现在双方对合同语言的理解能力上,在实践中,最终吃亏的基本上是我国的工程企业。

  所以,笔者在中东参与国际工程项目的具体实施时,对项目的参与程度越高,越深入地了解项目,就越深刻地体会到(当然更多是无奈),大多数高薪聘请来的并被寄予厚望的外籍项目管理高管,几乎都不具备起草好一份合格的工程英语函件的专业能力。当然,因笔者在出国参与国际工程项目具体实施时,已是参与了大大小小几十个房地产与工程项目或案件的工程专业律师,所以,在对于这一问题的理解与判断上,基本上是基于国内外诉讼与仲裁实践的认定标准,不同于一般的国际工程项目管理人员。一言以蔽之,在国际工程项目管理中,业主的内部管理团队,尤其是咨询工程师,通常在语言问题的处理能力上,会远远高于我国工程企业,这是很难改变的一个不利局面。

  最后,为了进一步印证语言之难,笔者以自身所在的律师行业为例,对该问题做更为深入的论述。律师的工作以严谨精确著称,因为一旦表达不慎,就有可能会给客户造成损失,甚至会引发执业风险。所以,律师行业对于律师的书面语言表达能力的要求,要远远高于一般的其他职业。但是,即使是母语为汉语,并且以书面语言生存的律师,在从法学院(律师的职业属性决定了大多数人需要毕业于知名法学院校)毕业并进入律师行业时,仍需要至少几年的时间去锤炼其书面语言表达能力,才有可能独立起草好一份合格的法律文件;而若要独立起草好一份合格的商业合同,可能会需要更多年的刻苦锤炼与执业经验积累,但对于比较复杂的合同文件,比如,投资并购类合同或工程类合同等,大多数律师同行注定是一生无能为力(真正读懂都困难),尤其是对于工程类合同,已远远不是汉语好、法律专业能力强,就能够独立起草的。令人惊讶的是,据笔者观察,在我国,即使是那些已具备了丰富的诉讼与仲裁经验,并且已执业十年以上的老律师同行,不少人的汉语书面语言表达能力,仍会让法官或仲裁员感到苦不堪言。换言之,即使是作为一名资深的法律专业人士,也有可能会面临严重的合同语言上的障碍与困难,更何况是那些普遍没有接受过法学教育并且经过合同语言专业训练的国际工程项目管理人员!

  值得注意的是,即使是资深的欧美专业工程律师,亦会在要命的国际工程仲裁中犯下低级的语言错误;国内不少专职法律英语翻译机构人员,亦会经常出现把关键条款翻译反,甚至是漏翻主要权利义务的情况;而对于我国不少具有欧美著名法学院教育背景的专业律师,亦会存在大量的基本语法错误。

  总而言之,语言之难,尤其是工程英语合同语言之难,必将是一个长期严重困扰着我国工程企业及其国际工程项目管理团队的几乎难于克服的实务问题。

  语言问题,似水之柔,平时感觉不到其危险,但要命时却能杀人,所以,我国工程企业必须要认识到并重视语言问题所带来的风险。

  以笔者经验,能否掌握并坚守合同语言,尤其是能否将合同语言约定为英语,对于我国工程企业能否做好国际工程项目管理,至关重要。因为到目前为止,我国工程企业掌握最为熟练的外语就是英语,所以,如果在国际工程项目管理的过程中,未能将合同语言约定为英语并坚守之,则我国工程企业因无法阅读与理解合同语言所产生的问题与风险,将可能会比其他任何一种外语都要高;而事实上,如果无法正常阅读与理解合同语言,我国工程企业几乎是不可能做好国际工程项目管理的相关工作的,波兰高速公路项目就是一个非常惨痛的著名案例。

  在国际工程项目管理实践中,我国的一些工程企业(某些领导或重要成员),为了方便、照顾业主或工程师,在项目合同明确约定合同语言为英语的有利情况下,不仅没有及时发函,对业主或工程师在相关的书面文件中使用当地语言的行为提出异议或反对,反而极力赞同、支持甚至是鼓励业主或工程师使用其几乎无法阅读与理解的当地语言,进行国际工程项目的书面往来与日常沟通,甚至是相关重要协议的起草等,这就造成了我国工程企业在国际工程项目管理上的语言混乱,甚至是因此发生重大履约错误。所以,我国工程企业应警惕与避免发生轻易让渡合同语言主动权的情况。

  除此之外,有些国际工程项目所在地的当地政府部门或机构,甚至是业主,可能会要求我国工程企业向其提供担保等类似重要文件,这些重要文件的格式往往只有当地语言,没有英语,而我国有些工程企业的国际工程项目管理团队负责人,为了加快项目进度等原因,可能会在未准确甚至是完全未理解该文件具体内容的情况下,直接越过内部审查或流于形式,就安排签字盖章并提供给业主、当地政府部门或相关方,这种类似于国内的处事风格与对语言问题的处理方式,对于我国工程企业而言,是一种非常危险的行为,希望能够引起我国工程企业的足够重视。

  合同在国际工程项目中的超然地位,决定了我国工程企业亦需要像律师一样,准确读懂并熟练运用合同;而准确读懂并熟练运用合同,离不开对合同语言的准确理解与熟练掌握,所以,客观上,对我国工程企业参与国际工程项目竞争与实施,造成了难于逾越的语言障碍。无论如何,语言问题及其可能引发的风险,并不是完全无法解决或避免的,但前提是,需要我国工程企业充分意识到语言问题的存在以及其可能引发的潜在的巨大风险,尤其是我国工程企业绝对不能以国内的工程实践情况或经验,去判断语言问题在国际工程项目管理中的风险,因为无论是在国内的诉讼还是仲裁实务中,一方面由于农民工特殊问题的存在,另一方面由于各地各级法院的法官、各大仲裁机构的仲裁员以及代理律师的工程专业水平普遍薄弱,所以,在国内,合同文件、往来函件甚至是重要法律文书中的一些语言问题,并不一定会引发真正的法律风险(未必受到惩罚),但在国际工程仲裁中,我国工程企业面对的将是英美法背景并且水平普遍较高的国际仲裁员与专业律师,甚至是一些知名的欧美工程专业律师,如QC等,所以,国内与国外所面对的法律环境不同,决定了我国工程企业必须及时转变观念,方能比较有效地应对并解决国际工程项目管理中的语言问题,并规避其所可能带来的潜在风险。

  契约意识问题,实际上就是规则意识问题或合同意识问题。通常,人们会把契约意识问题作为我国工程企业的国际工程项目管理中所存在的首要问题,因为其确实比较严重。

  常闻国际工程人士感慨,国际工程项目太讲规则,什么都要依合同办事,明显不同于国内工程项目,很不好处理!这种现象,比较客观地、真实地反映出,在我国国内的工程实务以及相关的司法实践中,合同普遍得不到尊重与重视,甚至是部分丧失其应有的交易地位,而2021年1月1日最新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的相关规定,亦能印证笔者的观点。简而言之,我国国内无论是从个人、企业、立法以及司法等各个利益群体与层面,对于是否应彻底追求“契约精神”,存在比较大的争议。例如,我国工程立法与司法实践中,就经常会出现以对“承包商的公平合理原则”为由,代替在世界民法,特别是债法中的最高指导原则“诚信原则”(亦称“帝王规则”,见《中国民法典释评—总则编》)。

  而笔者在提供国际工程项目争议解决的法律服务时,对于这种感慨,亦同样特别强烈。毕竟,我国工程企业的整体项目管理水平不高,若守规则,讲合同,吃亏的必定是我国的工程企业。

  所以,加强与提高契约意识,严格按照规则与合同约定办事,对于我国工程企业而言,将是一个巨大的困难与挑战,这是由我国目前的工程实务大环境所决定的,而不仅仅只是某一家工程企业所存在与面对的问题。

  未能严格按合同约定履约,对于我国工程企业而言,并不是什么新鲜或不为人知的问题,甚至是在国内工程圈里已形成一个广泛的共识,即严格按合同、按法律做工程,基本上是无法生存的。而这种情况,则随着我国各个大小工程项目团队,走出国门,普遍存在于国际工程项目中。所以,我国工程企业未能严格按合同约定履约,已是形成了一个众所周知、普遍存在并且根深蒂固的工程思维与习惯,这种工程思维与习惯,包括但不限于体现在以下主要方面:

  第七,严重不重视分包合同、采购合同、补充协议、备忘录、会议纪要、往来函件等重要合同性文件的起草与收发的相关工作;

  第八,严重不重视依合同约定主张自身权益以及规避重大风险的相关工作;等等。

  我国工程企业存在的以上工程思维与习惯,在国内,在某种意义上造成了“农民工问题”;而到国外,则很容易造成重大国有资产流失(因参与大型国际工程承包的基本为国有企业)的情况。就这部分内容,笔者简要列举以下案例予以说明:

  例一,我国某大型央企作为投资商与某大型工程国企作为总承包商,在某西方发达国家开发与承包某超大型铁矿项目,因未了解当地法律规定与习惯,亦未认真研究招标文件、合同与当地法律规定与习惯,就以国内的工程思维与习惯,进行投资、承包与建设,结果项目一开始就出现“铁三角”(质量、时间、成本)全面失控的情况,最终遭受让人无法想象的巨额经济损失。

  例二,有一位国际工程项目负责人,征求笔者的法律意见,其问:“李律师,我把A工程分包给B公司,并且已签署分包合同,而B公司亦已实际履约;现在,我把A工程中的部分内容单独拿出来,再转交给C公司实施,有什么法律风险?”此类问题,是笔者在从事国际工程项目实施时遇到的比较头痛的问题,更让笔者无奈的是,经常会出现一些不签合同或签“一页纸”合同甚至是不应进行评审的声音,所以,即使笔者能够获得一些欧美专业律师同行的尊重,也不一定能够说服项目成员依合同约定履约。

  例三,我国工程企业的某些国际工程项目管理团队成员,喜欢以“当地惯例”、“当地通常做法”为由,拒绝严格按照法律规定与合同约定履约。对于这种情况,笔者在不少的国际工程项目中遇到,而有的则对国际工程项目的争议解决造成了巨大的法律风险,甚至是经济损失。其实,对于该问题,应该很容易理解才对,比如,国内工程实务中的层层转包、违法分包与挂靠等,就是所谓的“当地通常做法”,但这种行为被我国相关法律所严厉禁止。

  如上述,我国工程企业,习惯凡遇事时首先考虑的不是依合同约定或法律规定,而是通过合同与法律之外的手段予以解决,有些手段甚至是严重违反合同约定与法律规定。对于这种情况,比较典型的是等上级公司或领导出面,斡旋与协商解决。笔者并不是说这种做法不可许或不对,而是强调合同约定与法律规定优先原则。例如,发生承包商重大索赔事件时,我国工程企业的国际工程项目管理团队,应及时根据合同约定或法律规定的条件、期限与程序等提出权利主张,而不是一味等上级公司或领导斡旋与协商结果。

  例一,在某重大国际工程项目中,承包商面临非常严峻的重大工期违约风险,前期因种种原因,业主未能及时与工程师签署委托协议,工程师无法开展工作,导致承包商大量工作无法正常进行,项目法律顾问坚决提出通过书面函件,及时固定这一有利事实,以为后续的项目索赔打下基础,但承包商的项目负责人,因不愿意“得罪”业主,拒绝进行任何的书面函件沟通与索赔,从而痛失可以扭转败局的大好局面,让人痛心不已。这个案例,把国内工程思维与习惯展示得淋漓尽致,而其出现在国际工程项目管理中,几乎是等于自杀行为。以笔者的经验,这种情况非常容易出现在野蛮成长的国内项目经理或类似非洲区域经验的项目经理的身上,所以,我国工程企业在承包对履约要求比较高的国家、地区或约定在英美法背景下仲裁的国际工程项目时,务必慎重选择此类工程思维与经验的“专业人士”作为项目负责人,若说具体的典型教训案例,莫过于上述的某超大型铁矿项目。

  例二,在某重大EPC国际工程项目中,我国工程企业因未能以协议的方式,把已商谈好的成果进行固定,最终导致因未能实施完毕合同约定范围内的工作内容,无法满足竣工验收条件,从而遭受重大经济损失。此类教训,在我国工程企业的身上,并不少见。

  例三,在国际工程合同(如FIDIC合同条件)中,基本都规定了承包商的诸多具体权利,但我国不少工程企业在被业主或工程师拒绝或可能不予认可的情况下,往往不是按照合同的明确约定,提出或继续提出权利主张,而是选择沉默或放弃或口头沟通;当发生纠纷,诉诸法院或仲裁时,才迟迟提出权利主张,此时因为不符合合同约定的条件、期限或程序等,从而丧失重大权益。

  虽然笔者将语言问题列为首要问题,但契约意识问题确实是我国工程企业几乎所有基本问题之所在,若作进一步的分析与论述,笔者可能需要写成一本厚厚的专业书籍,很显然,在一篇篇幅有限的专业文章中,是无法实现的。所以,以上所述内容,只能是笔者对该问题之简要概述及典型案例列举,而不能将其视为该问题的所有内容,总之,若想做好国际工程项目管理,非常有必要进一步地详细了解与分析该问题。

  虽然我国有些地区存在禁止或不鼓励联合体投标的情况,但在国际工程项目承包领域,联合体投标是普遍存在的做法,尤其是对于规模巨大,实施复杂的大型国际工程项目。

  作为联合体各方分工合作的基础性文件,联合体协议的重要性,不言而喻。但在国际工程项目管理实践中,联合体协议的起草质量,是一个非常大的问题,主要体现在以下几个方面:

  第一,心态问题。我国工程企业的联合体,大多出现在兄弟企业之间,更多是靠内部协调解决问题,而不是按照合同约定解决问题,所以,在处理联合体协议的心态上,前期往往根本就不放在心上,或根本就不重视。例如,以简单几页纸搞定,或把仲裁机构名称写错,甚至是极力反对起草一份基本条款完善的联合体协议,等等。所以,由于存在轻视联合体协议的心态,我国工程企业很难认认真真地去努力起草好一份专业且条款完善的联合体协议。

  第二,认知问题。我国工程企业习惯了国内的实务情况,尤其是对于大型央企与国企而言(大型央企与国企在国内市场的主体地位决定了其不那么可能遇到国际市场中的重大履约风险),并未理解与充分意识到,大型国际工程项目的联合体协议,尤其是在外方共同参与联合体的情况下,其起草的复杂难度,根本就不是一般法务人员以及工程律师所能够独立起草的,而即使是对于哪些非常资深与专业的国际工程律师而言,要起草好一份合格或高质量的国际工程联合体协议,也不是一件简单的事情。这是因为,国际工程联合体协议,并不像总承包合同那样,有像FIDIC合同条件那样的、已比较成熟与完善的标准合同文本作为基础或参考资料,几乎所有的条款都要依靠起草人的个人经验与专业能力,在比较短的时间内完成起草,所以,如果我国工程企业(主要指相关领导或负责人)不理解或未充分意识到此问题的复杂程度,而想得理所当然地认为国际工程联合体协议随便找一个商务合约人员、法务人员或工程律师,就能够处理或“搞定”的,那么,基本上将来会吃联合体协议问题的亏。

  第三,起草问题。如上述,在起草人具备了足够的个人经验与专业能力的情况下,是否一定就能起草出一份合格或高质量的联合体协议?实则不然!

  首先,我国工程企业需要牢牢掌握联合体协议的起草权,而不能轻易地让出联合体协议的起草权。在实践中,我国有些工程企业,因为不愿意承担起草成本或减少麻烦,非常轻易地把联合体协议的起草权,让渡给外方,从而导致合作一开始时就陷入被动局面;

  其次,我国工程企业需要支付合理的起草与审核成本,而充分尊重专业价值,是我国工程企业走向世界工程强企所必经之路。在实践中,因为不愿意支付合理的起草与审核成本,我国不少工程企业往往会将联合体协议当作一般协议处理,甚至交由从没有学习过一天法律基础知识的人员起草,其质量可想而知;

  最后,我国工程企业需要给予起草人足够的起草时间与充分沟通的机会。每个国际工程项目的联合体具体情况,都不会相同,而且各方内在的合作与分工关系,往往会错综复杂,如果没有足够的起草时间与充分的沟通,几乎是不可能起草好的,哪怕起草人是最为专业的国际工程律师。在实践中,我国不少工程企业,经常会出现没有充分准备与沟通,甚至是没有沟通(例如,领导要求明天就要,像极了业主把承包商的合同工期,从100天恶意压缩到10天)的情况,所以,一份合格或高质量的联合体协议,在我国工程企业的国际工程项目管理中,很难遇到。

  我国工程企业联合体的一大特点是,合作前期,各方一腔热情、满怀信心,看到更多的是理想化的美好愿景、优势互补、利益共享;然而,一旦遇到分工与合作条件、外部条件等发生重大变化,就极有可能会陷入非常严重的内耗中,从而导致发生重大经济损失。

  所以,我国工程企业,如果在联合体组建前期,未能重视联合体协议的起草工作,则其在后续的国际工程项目管理过程中,一旦遇到分工与合作条件,或外部条件等发生重大变化时,就非常容易陷入严重的内耗泥潭中,难于补救,因为此时牵一发而动全身,联合体各方都会为自身的利益而变得保守与谨慎。例如:某EPC国际工程项目中,联合体各方进场后,发现地质情况与业主招标文件中所提供的数据存在较大差异,联合体各方对于如何进行索赔,如何承担索赔成本等,发生了重大分歧,最终导致索赔失败;再如,某国际工程项目中,与项目有关的某本地重要材料,因特殊原因,无法获取,导致项目一直无法及时启动,联合体各方在如何与业主或相关方进行沟通协调,以及如何分配联合体各方的内部义务与责任时,发生了重大分歧,导致项目全面陷入停滞状态,从而发生重大经济损失;等等。

  联合体涉及多方利益主体,在国际工程项目如此复杂的交易结构与项目实施的情况下,需要联合体各方在合作前期,就能通过专业的联合体协议,把各方的分工与合作范围、权利与义务划分、风险与责任分配、执行与决策机制、僵局处理与退出机制、违约责任与争议解决等重要事项,进行全面的、详细的及明确的约定,以便能够应对国际工程项目实施过程中可能发生的各种复杂的情况与变化。所以,我国工程企业应吸取相关案例的教训,高度重视联合体协议的起草工作,以避免合作不成,反而陷入危险的内耗的不利局面。

  国际工程项目管理人才问题,一直是严重制约我国工程企业的国际工程项目核心竞争力的最主要因素之一,我国工程企业若能解决好该问题,则国际工程项目管理中的绝大部分问题与风险,都能够有效避免或得到解决。

  关于国际工程项目管理人才问题,笔者主要从以下几个重要方面进行分析与论述:

  严重缺乏国际工程项目管理人才,几乎是我国每一家工程企业都面对的巨大难题。因为,国际工程项目管理人才的培养门槛与成才难度,要远远高于国内工程项目管理人才的培养门槛与成才难度;而且,最为重要的是,由于语言问题与国内的工程思维和习惯等原因,国内工程项目中已成长起来的大量工程项目管理人才,很难直接或间接转化为国际工程项目管理人才(好比国内工程专业律师亦同样难于直接或间接转化为国际工程专业律师)。

  首先,愿意往国际工程项目管理方向发展的人才,要远远少于国内工程项目管理人才,而最终能够坚持成才的,更是少之又少;

  其次,国际工程项目对外语有比较高的要求,如上述对语言问题的论述,若想达到能够读懂并运用工程英语合同的语言水平,实在存在非常大的难度;

  再次,国际工程项目中面对不同国家与地区的经济、语言、文化、宗教、习惯与法律等复杂因素,是国内工程项目中所没有的,所以,国际工程项目管理人才需要更长的成长时间与更多的人生机遇(比如,遇到高人指点与专业培训机会等);

  再再次,国际工程项目的争议解决一般约定为国际工程仲裁,而国际工程仲裁普遍受到英美法的影响并受欧美工程专业律师的主导,无论是在法律思维还是仲裁复杂程度等方面,都与国内的诉讼和仲裁存在比较大的差异,比如证人交叉盘问制度等。所以,在国际工程项目管理风险的专业判断上,存在更大的难度与不确定性;

  最后,在国际工程项目中,我国工程企业无法再享受国内对承包商的立法与司法倾斜及大量的政策性保护,以及其在国内的市场主体地位同时,国际主流工程合同文本(例如:FIDIC合同条件)对承包商的义务要求更为严格。所以,国际工程项目的实施难度与争议解决风险会更高,从而造成对国际工程项目管理人才的专业要求也会更高。

  除此之外,笔者在此想特别谈谈为什么,国内工程项目管理人才,难于直接或间接转化为国际工程项目管理人才。

  首先,是因为语言问题。在国际工程项目管理中,往往会存在大量的合同文件与书面语言沟通,这是在国内工程项目中所无法想像的,所以,如果不能阅读与理解项目的书面文件,就相当于没有了眼睛,一切都要靠猜与别人的转述,一身武艺难于得到施展。更为重要的是,因为语言问题,让国内绝大多数工程项目管理人才丧失了通过学习,实现进化的可能。

  其次,是因为国内的工程思维与习惯。除了一些不合法、不合规的工程思维与习惯外,还存在大量的工程专业判断上的问题。例如,在某大型国际工程项目中,合同对承包商编制计划做出了非常详细并且非常严格的约定(如,未及时提交可终止合同),但是,擅长于国内工程项目实施经验的负责人,并不是严格按照合同的约定,从项目的整体计划的排序、计算、分析和平衡等方面入手,而是以国内的工程经验,把项目计划分解成各个局部计划后再进行拼接成整体,结果导致,一方面,因为严重不符合合同约定,承包商的计划长期无法通过工程师的审批,甚至是严重影响到工程师对项目的正常管理,所以,承包商因此受到了工程师无数份书面函件的违约警告,在约定了巨额工期违约金的情况下,一旦发生国际工程仲裁纠纷,承包商将可能会陷入非常危险的不利局面;另一方面,因为无法及时完成项目计划的编制与审批,导致承包商对分包商与供应商的工期安排发生严重的错乱,从而导致对分包商与供应商的管理失控。

  最后,已在国内成长起来的工程项目管理人才,因为种种原因,大多数并不愿意离开现有的熟悉环境,放弃已有的岗位与社会资源等。

  我国国际工程项目管理人才流失严重,很多人在未真正成才之前,因为家庭与待遇等原因,就已放弃了国际工程项目管理,所以,长期以来,一直无法形成真正的人才梯队与迭代效应。

  因此,从事国际工程项目管理的新人,从进入国际工程项目管理领域时起,就非常难于遇到一位合格或高水平的师傅(前辈)指导,从而比国内项目更加野蛮地成长。如果没有非常刻苦的自我学习精神与比较好的人生机遇,成才的概率会更低。

  所以,很多时候,人们遇到的所谓的“国际工程项目管理人才”,更多的是体现在其海外工作年限上,而不一定体现在其真正的专业能力上。例如,某重大国际工程项目的商务经理,其有四年的非洲国际工程项目管理经验,但其几乎不会外语,而且还严重缺乏基本的商务合约常识;再如,某重大国际工程项目的商务合约经理,其有超过6年的两个中东大型国际工程项目(均因管理混乱陷入漫漫无期的纠纷中)合约经验,但其对商务合约管理的态度是:能不签合同就不要签合同,能签一页纸合同就不要签一份完善的合同,最好是不要进行评审,明显有问题的合同也是先安排签字盖章再说,等等!

  而对于那些品行明显存在问题,以及不学习、不虚心请教的国际工程项目管理人员,随着工作年龄的增加,其不仅不会成为我国工程企业所期盼的国际工程项目管理人才,反而极有可能会成为导致国际工程项目管理失败的蛀虫或毒瘤,因一个或某几个人的恶行就有可能会造成重大国有资产流失。所以,我国工程企业需要特别谨慎使用这类“人才”,不能因为项目严重缺少国际工程项目管理人才,就怀着侥幸的心理,选择使用这类“人才”,尤其是委以重要岗位。

  即使是真正的人才,亦需要遇到伯乐,这是由人的社会复杂性所决定的。在社会生活中,比较典型的案例,就是国足对能力明显超强的归化球员的使用,即使丧失进入世界杯资格,即使国家为归化支出巨额费用,即使面对全国球迷的谩骂与国际同行的嘲讽,亦不使用。而在我国工程行业中,这种现象,同样严重。如果不是同一条线的人,即使再怎么有才,项目再如何需要,也不会使用,哪怕因此造成重大国有资产流失。所以,我国工程企业在组建具体的国际工程项目管理团队时,需要把人的社会复杂性等特殊因素考虑进去,否则,就有可能会出现,国际工程项目不是被外部因素(如业主)压垮的,反而是被自己人给弄垮的。

  此外,我国工程企业普遍没有充分发挥出国际工程项目管理人员的专业知识价值。以笔者的经验,虽然我国大型央企、国企基本都有非常严格与完善的内部评审制度与机制,但是,在国际工程项目管理实践中,项目管理人员在进行评审时,基本是无异议,哪怕评审的合同或函件中存在非常严重的瑕疵或风险等。是因为没有能力,还是不敢?值得反思。这也回应了上述前言中所提到的某国际工程前辈所言的,我们常在同一个地方反复跌倒!

  最后,国际工程项目管理人才的合法权益是否得到充分的保障,对于国际工程项目管理人才能否发挥出其真正的专业作用,有着巨大的影响。如果国际工程项目管理人才的合法权益,经常得不到基本的保障,那么人心将崩塌,其对国际工程项目的实施所造成的危害程度,绝不会低于业主恶意压低工程价款所造成的危害程度,所以,我国工程企业切不可因小而失大!

  在国际工程项目管理中,除了中方项目管理团队外,我国工程企业基本都需要再行聘请当地的外籍项目管理团队,与中方项目管理团队共同进行国际工程项目管理。所以,能否正确处理好两者之间的关系,至关重要。

  但是,在实践中,我国有些工程企业,尤其是初次出海或缺少国际工程项目管理经验的工程企业,对于中方项目管理团队与外籍项目管理团队之间的主次地位、权责划分、分工与合作等重要方面,处理得非常的凌乱,从而导致在付出巨大的人力成本后,外籍项目管理团队不仅没有起到其属地化专业力量的作用,反而与中方项目管理团队纠纷不断,最终影响了国际工程项目管理的质量。

  相比国内工程项目,国际工程项目更加注重规则与合同以及项目合规等内容,而国际工程项目管理团队的核心成员,尤其是项目负责人,对待规则、合同及合规的态度,基本上就能够决定国际工程项目管理的成败。几乎可以说,每一个失败的国际工程项目的背后,都有一个非常糟糕的国际工程项目管理团队,尤其是项目负责人。所以,我国工程企业若想参与履约要求比较高的国家与地区,甚至是美欧发达国家的国际工程项目的竞争,或避免发生国际工程项目重大亏损的极端情况,则应重视培养人才并尊重人才的价值。行文至此,不禁想起某位海外经理所言,本企(大央企)就是这么的Low,怎么的,爱呆不呆!奈何,奈何!

  在国际工程项目管理中,分包商与供应商扮演着非常重要的项目角色,甚至可以影响国际工程项目实施成败。所以,对于分包商与供应商问题,我国工程企业切不可掉以轻心。

  好的合作是基于长期的信任与共同利益。但在国际工程项目中,我国工程企业的大多数国际工程项目,都是位于陌生的国家或市场,所以,我国工程企业很难在短期内建立起成熟与完善的分包商与供应商资源库,这就造成了我国工程企业在实施国际工程项目时,受到了极大的限制;在选择分包商与供应商时,由于专业能力不足,存在比较大的盲目性。

  每个国家或地区的工程文化以及法律规定都可能不同。,在国际工程项目中,我国工程企业很难直接套用国内的分包与采购合同文本,而且也不能简单地以国内的工程经验与法律思维,去判断对分包商与供应商的询价、招标及合同签订所面对的风险。所以,在合约与法务人员的专业能力难于支撑,又不愿意花费成本聘请工程专业律师处理的情况下,我国工程企业对分包商或供应商的管理极有可能会处于放任风险的状态。其中,因分包工程的复杂性以及分包合同起草的难度,分包商对国际工程项目管理具有更大的危险性,从而成为导致国际工程项目实施失败的重要潜在风险因素之一。

  错误地选择分包商或供应商,是我国工程企业的一些国际工程项目实施失败的主要原因之一。在实践中,我国有些工程企业,基于某种原因,选择了一些资信比较差、无相应专业能力的分包商合作,或由于项目管理能力不足,不敢与资信比较好、专业能力强的分包商合作,这为国际工程项目实施与管理的失败,埋下了不小的隐患。

  国内有一种现象,就是包工头不敢告分包商,分包商不敢告总承包商,总承包商不敢告业主,除非是被逼得无路可选,毕竟,我们信仰的江湖,是人情世故,而不是打打杀杀。这种工程文化,给我国一些国际工程项目管理人员,造成了一种大央企或大国企的大企业心态,有些人总是觉得,再大的事情,公司都能搞得定;再大的风险,公司都能化解,并带着这种工程文化与信仰,运用到国际工程项目管理中。笔者的个人体会是,我国工程企业的某些重大国际工程项目实施失败,都存在这种大企业心态的影子。

  能否有效解决分包商与供应商问题,很大程度上,还是要靠国际工程项目管理人才问题的解决。

  以上所述国际工程项目管理中存在的主要问题,对国际工程项目争议解决所造成的潜在风险,是无法估量的。这些潜在的风险,往往是大多数国际工程项目管理人员体会不到,而企业法务人员和/或外聘律师又必须要直面并处理的棘手问题,其主要体现在以下几个重要方面:

  因受国内文化与法律思维的影响,我们普遍有着这样的一个朴素观念,就是了活,你得付我钱,尤其是体现在我们的农民工兄弟身上,而我国不少法官也会这么认为。但是,我们可能想不到,或很难接受,在负责了一个工程项目几乎所有的人力、财力、物力等情况下,却被告知存在无权主张工程价款的风险。

  之所以发生这样的风险,一方面,是因为我国工程企业在投标并与业主签约时,并没有设计好国际工程项目的交易架构,或者说根本就没有意识到可能会发生这样的风险;另一方面,是因为我国法律文化与欧美法律文化之间存在非常大的差异,导致无论是我国工程企业的项目管理人员,还是工程专业律师,在此类风险的预判上存在非常大的难度。

  在国际工程项目管理的过程中,我国工程企业一旦存在丧失主体权利的风险,若没有及时发现,或发现了却未能进行补救,则将可能会在争议解决中造成无法挽回的经济损失。

  我国《民法典》第793条规定,建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。所以,在我国,即使建设工程施工合同无效,但质量合格的,工程价款同样得到根本的保障。

  但是,在国际工程仲裁中,由于国际工程项目所在国的法律各异,合同所约定的各个仲裁机构所处的法律文化不同,加之仲裁申请人需要负有相应的举证责任,所以,一旦施工合同或相关合同性文件面临无效的法律风险,不仅会直接影响到实体权利的认定与支持,更会直接影响到相关的担保措施的实现。

  而影响到合同文件效力的情形,在我国工程企业的国际工程项目管理中,算是非常普遍的情形,主要见于签字盖章的授权以及审批等情况。

  所以,如果在国际工程项目管理的过程中,对于合同文件效力的风险,不予以重视与解决,将会对我国工程企业的国际工程项目争议解决,造成根本性的法律风险。

  前言中的Max W. Abrahamson的经典名言,深刻揭示了重要证据材料缺失的风险。而这种风险,在我国工程企业身上,无论是对于国内工程项目,还是对于国际工程项目,都体现得淋漓尽致。

  由于我国特殊国情的原因,我国在工程立法、司法及相关政策上,给予了承包商非常大的照顾与保护,又因我国司法资源有限,无法做到国际工程仲裁中的细致与专业,所以,我国工程企业在国内进行诉讼或仲裁,即使缺失了重要证据材料,也不一定会造成重大风险,比较典型的就是一张签证,就能够主张上百万的工程价款。

  但是,重要证据材料缺失,一旦发生在国际工程项目纠纷中,无论是对于国际工程项目纠纷的谈判、诉讼或仲裁,我国工程企业往往会因其粗放的、甚至是糟糕的国际工程项目管理而陷入非常不利的被动局面。

  重要证据材料存在重大瑕疵的风险,与上述的合同文件效力的风险存在部分重叠,但重要证据材料存在重大瑕疵的风险的范围更大,其既可能会出现在合同性文件中,也可能会出现在非合同性文件中,比如,某份付款证书或函件等。

  重要证据材料存在重大瑕疵的风险,比较能够体现出国际工程项目管理的质量与水平,因为其一般都会涉及到国际工程项目管理的各个主要工作细节,若忽视之,或无视之,或放任不理,就极有可能会导致我国工程企业在发生纠纷并主张权利时,丧失某项重大权利,甚至还可能会因此承担不应有的重大违约责任。

  因存在合同语言障碍与缺乏契约意识的问题,我国不少国际工程项目都遇到“完工”后,却被认为未能履行完毕主要合同义务而无法进行竣工验收,或被拒绝支付工程价款的情况。

  笔者注意到,我国有些工程企业,在阅读、理解与履行国际工程项目合同时,存在非常大的随意性,甚至是还按照国内的传统工程思维与习惯及经验,不同程度地直接或间接越过合同的具体约定,比如,未能按照相关规范或图纸等进行设计、采购或施工,或在发生工程重大变更后未能及时取得变更指令或进行书面记录等,从而导致在“完工”后,甚至是移交工程后,仍会被认为存在未能履行完毕主要合同义务的情况。

  而一旦发生此类风险,因为此时已“完工”或已进入争议解决阶段,我国工程企业无论是从返工,还是从补强证据等方面,都可能会陷入比较被动的局面。更为重要的是,一旦被认定为未能履行完毕主要合同义务,我国工程企业就可能会面临无法主张全部或部分工程价款的重大风险。

  如上述,笔者一直是将语言问题作为国际工程项目的首要风险来源。因为经验不足,或意识不够,在国际工程项目中,无论是我国工程企业,还是专业律师团队,都有可能会存在进一步加大语言问题风险的情况。

  第二,国际工程项目管理团队没有严格按照合同约定的合同语言(英语)进行履约;

  第三,在国际工程项目交易架构设计、争议解决路径及条款设计时,没有充分意识到语言问题的风险,等等。

  关于此风险,在实践中,很容易被忽视,或很难被意识到,然一旦发生纠纷并诉诸法院或仲裁时(如,波兰高速公路项目),作为诉讼原告或仲裁申请人的一方(一般是我国工程企业),会面临非常大的风险,而这种风险程度,甚至会大到直接导致国际工程争议解决的失败。近年,我国工程企业中有一个比较有名的国际工程仲裁失败案例,即中机新能源与AEI危地马拉Jaguar火电项目仲裁案,感兴趣的读者可以多了解,中机新能源之所以仲裁惨败,基本上与语言问题存在重大关系。

  针对上述我国工程企业在国际工程项目管理中所存在的主要问题,以及其对国际工程项目争议解决产生的潜在风险,笔者重点提供以下建议:

  笔者并不是说,世界所有国家或地区都以合同为根本,不重视合同就一定做不好工程,比如在非洲与东南亚以及南美洲的一些落后国家与地区等;再如,对于一些与政策性或政治性有关的国际工程项目等;而是说,在走出国门,不再享受国内的立法、司法以及政策性保护之后,我国工程企业就变成了外资企业,甚至是当地小企业,合同就会摇身变为保护我国工程企业合法权益的最重要武器,我国工程企业应学会并熟练运用这一门重要武器。

  所以,我国工程企业在进行国际工程项目管理时,不仅需要从根本上重视合同的签订与履行,更要懂得如何熟练地运用合同的手段,去维护自身的合法权益;而要做到此两点,是离不开充分理解国内外工程法律环境之差别的。

  国际工程项目的特殊之处就在于,争议解决的风险特别高,并且国外申请强制执行的难度极大(读者们可假设老赖就在国外)。所以,即使国际工程项目顺利完工并移交,但一旦出现业主因某种原因无能力支付或不愿意支付工程价款的情况,我国工程企业就有可能会立马陷入血本无归的困境。

  更何况,影响国际工程项目实施的因素众多,并且复杂,一旦出现我国工程企业无法掌控的意外因素,若严格按照法律规定或合同约定,我国工程企业就有可能会遭受巨额的经济损失(例如:沙特轻轨项目)。这些特殊情况,在国内的工程实务中,几乎是不可能遇到的,而且国内的法律环境决定了也不那么可能会发生此类惨剧,例如,国内正在进行的大量的PPP项目与工程总承包项目。

  故,笔者建议,我国工程企业应将国际工程项目列为重大履约风险项目,从一开始就重视国际工程项目的交易架构设计与争议解决路径设计,并对重大的国际工程项目定期进行专业的法律风险评估与检查,尽可能地在国际工程项目履约的过程中,及时发现并逐步化解国际工程项目中所可能存在的或已存在的重律风险,以避免将其拖到难于补救的争议解决阶段。

  但是,这种专业培训,并不是指市场上的一些营销性的或广告性的宣传与讲座(例如,什么是FIDIC?或FIDIC有哪些最新修订,等等),而是指能够真正地从国际工程项目管理的第一线实务经验出发,结合国内外工程诉讼与仲裁之差异,有针对性地对具体的国际工程项目进行分析与解读,从根本上指导国际工程项目管理团队分析项目问题,解决项目问题。

  本文仅作为国际工程项目管理的参考资料,不应被视为对具体国际工程项目管理问题的法律意见。



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